181. Sửa Hiến pháp - VN có hy vọng thượng tôn luật pháp không ?

Xem để bik thui, hỏng giống ai mới là VN chứ kekekeke!

CÁC MÔ HÌNH BẢO HIẾN TRÊN THẾ GIỚI VÀ KHẢ NĂNG LỰA CHỌN CỦA VIỆT NAM

Posted on 06/08/2011 by echxanh1968| 1 phản hồi

Nguyễn Đức Lam

(Bài viết cho hội thảo về cơ chế bảo hiến phục vụ sửa đổi Hiến pháp 1992 do Viện Nghiên cứu lập pháp tổ chức, 7/2011)

Cơ chế bảo hiến hiểu theo nghĩa hiện nay lần đầu tiên xuất hiện ở Mỹ đầu thế kỷ 19, và không phải trên cơ sở hiến pháp mà từ án lệ. Chánh án Tòa án Tối cao J.Marshall phán quyết về vụ Marbury v. Madison (Marbury kiện Madison) năm 1803: “Chỉ có tòa án mới có quyền và có nghĩa vụ tuyên bố cái gì được cọi là luật”, “một văn bản luật trái với Hiến pháp không phải là luật”[1]. Tiền lệ này đã đặt nền tảng cho mô hình Mỹ về hoạt động bảo hiến với đặc điểm chính là xem xét tính hợp hiến của các đạo luật do các tòa án bình thường thực hiện.

Sau đó, sau Đại chiến thế giới lần thứ I, ở châu Âu đã xuất hiện mô hình của mình, một mô hình mới về nguyên tắc, do học giả người Áo Hans Kelsen sáng tạo ra[2]. Khác biệt chủ yếu của mô hình này so với mô hình Mỹ là hoạt động bảo hiến tách khỏi hệ thống tòa án nói chung và do cơ quan chuyên trách thực hiện: tòa án hiến pháp. Mô hình này được gọi là mô hình châu Âu.

Đến nay, sau các giai đoạn phát triển, chế định này đã lan truyền rộng rãi, được khẳng định ở các nước châu Âu, ở nhiều quốc gia mới thành lập sau Đại chiến thế giới lần thứ II tại châu Á, châu Phi, châu Mỹ La tinh, ở các nước Đông Âu cũ, các nước đang phát triển mà trước đó chế định này hoặc bị hủy bỏ hoặc không hề tồn tại[3]. Đến năm 2008, trong số 191 nước được khảo sát, 158 nước có các quy định liên quan đến cơ chế bảo hiến. Trong đó, 79 nước có quy định trực tiếp trong Hiến pháp về Tòa án hiến pháp hoặc Hội đồng bảo hiến; 60 nước quy định về cơ chế bảo hiến của tòa án thường hoặc Tòa án tối cao; một số ít nước như Trung Quốc, Việt Nam, Miến Điện quy định cơ quan lập pháp có thẩm quyền kiểm tra tính hợp hiến[4]. Bên cạnh hai mô hình chính trên đây, còn có mô hình hỗn hợp, mô hình Pháp với Hội đồng bảo hiến, và một số hình thức bảo hiến khác [5].

Chú dẫn	Tòa án Hiến pháp	Tòa án tối cao	Hội đồng bảo hiến	Các dạng khác
Kiểu châu Âu
Kiểu Mỹ
Kiểu hỗn hợp Âu – Mỹ
Kiểu Pháp
Các hình thức khác
Không có giám sát Hiến pháp
Khối thịnh vượng chung mới
Không xác định

Bài viết này điểm lại các mô hình bảo hiến tiêu biểu trên thế giới theo trục các vấn đề sau đây: thẩm quyền của cơ quan bảo hiến; cơ cấu tổ chức; bổ nhiệm thẩm phán, nhất là chánh án; các chủ thể có quyền đưa vấn đề ra cơ quan bảo hiến; đánh giá vị trí, vai trò của cơ quan bảo hiến. Bên cạnh đó, bài viết cũng đưa ra một vài nhận định ban đầu về khả năng lựa chọn của Việt Nam.

I- GIỚI THIỆU CHUNG

1- Các nước tòa án thẩm quyền chung thực hiện bảo hiến

Tại khá nhiều nước, hoạt động bảo hiến không tách khỏi hệ thống tòa án bình thường, mọi vụ việc về những vấn đề liên quan đến hiến pháp đều do các tòa có thẩm quyền chung xem xét.

Đến lượt mình hình thức này lại có hai dạng: ở một số nước hoạt động bảo hiến  (hiểu theo nghĩa rộng) do tất cả các tòa có thẩm quyền chung thực hiện (Mỹ, Nhật Bản, Philippins, các nước Bắc Âu). Bất kỳ tòa nào cũng có thể phán quyết về tính hợp hiến của văn bản luật. Nhưng các quyết định của cấp tòa cao nhất có ưu thế hơn vì chỉ những quyết định đó mới có tính bắt buộc đối với mọi tòa khác. Chỉ sau khi cấp tòa cao nhất phủ nhận tính hợp hiến của văn bản luật thì văn bản đó sẽ thực chất mất hiệu lực. Hình thức giám sát bảo hiến do tất cả các tòa có thẩm quyền chung thực hiện được gọi là giám sát bảo hiến phi tập trung(decentralized constitutional review)[6].

Ở nhóm khác, giám sát bảo hiến cấp tòa cao nhất thực hiện (Ghana, Namibia, Papua – New Ginea, Srilanca, Estonia). Hình thức này được gọi là giám sát hiến pháp tập trung (centralized constitutional review).

Ở một số nước liên bang, bên cạnh cấp tòa cao nhất của quốc gia, cấp tòa cao nhất của các chủ thể liên bang cũng có quyền giám sát bảo hiến (nhưng thông thường chỉ liên quan đến pháp luật của tiểu bang). Ví dụ như ở Canada - các tòa cao nhất của các tỉnh, ở Ấn Độ – các tòa án tối cao của tiểu bang. Nhưng tại những nước này tòa án tối cao liên bang là cấp tòa chung thẩm khi giải quyết một vấn đề về tính hợp hiến của luật. Tuy nhiên có thể nói ở đó có mức độ phi tập trung hoá nhất định.

Nhưng dù cho đó là sự giám sát tập trung hay phi tập trung thì vai trò quyết định ở các nước nói trên đều thuộc về cấp tòa cao nhất (gọi chung là tòa án tối cao) với cơ cấu tổ chức do hiến pháp quy định.

2 – Các nước có cơ quan bảo hiến chuyên trách

Những nước thuộc nhóm này có các tòa chuyên trách về hoạt động bảo hiến gồm các tòa án hiến pháp và những cơ quan bán tư pháp (hội đồng bảo hiến, ban hiến pháp của tòa án cấp cao có thẩm quyền chung). Đây cũng được coi là giám sát bảo hiến tập trung.

a) Tòa án hiến pháp: Tòa án hiến pháp hoạt động với những trình tự tố tụng gần giống với các tòa có thẩm quyền chung. Hiến pháp nhiều nước quy định về những tòa này tại chương về quyền lực tư pháp (Bồ Đào Nha, Nga, Thổ Nhĩ Kỳ, CH Séc, Slovakia, Armenia, Uzbekistan…). Như Garlicki nhận định, qua điều này “nhà sáng lập hiến pháp muốn nhấn mạnh mối quan hệ giữa hoạt động bảo hiến với hệ thống tư pháp truyền thống và công nhận tòa án hiến pháp là một trong số các tòa, nhưng có thẩm quyền đặc biệt”[7].

Cũng theo lời Garlicki, trong hoạt động của tòa án hiến pháp “bộc lộ xu hướng tiến gần với các tòa án nói chung”[8] như trình tự xét xử dựa trên các nguyên tắc tranh tụng và công khai (mặc dầu ở một số nước những nguyên tắc này được giới hạn trong những vụ việc nhất định). Các nguyên tắc chung trong xét xử được áp dụng một cách đầy đủ nhất ở Tòa án Hiến pháp LB Nga gồm tính độc lập, tính tập thể, tính công khai, tính tranh tụng và sự bình đẳng giữa các bên (Điều 5, Hiến pháp LB Nga).

b) Các cơ quan bảo hiến khác

Các cơ quan bảo hiến chuyên trách còn bao gồm Hội đồng bảo hiến (Pháp, Mozambic, Marocco, Kazakhstan), Ban hiến pháp thuộc Tòa án tối cao (Costa- Rica, Burkina – Faso, Estonia), Hội đồng điều tra bảo hiến (Ethiopia). Những cơ quan này không khác với tòa án hiến pháp về trình tự thành lập và thành phần.

Trong giới lý luận có hai quan điểm về bản chất của chúng. Một số cho rằng đó là những cơ quan bán tư pháp, chủ yếu dựa trên lý lẽ về các thủ tục tố tụng – sự thiếu vắng tính tranh luận và tính công khai. Nhưng trong các công trình nghiên cứu của mình họ đặt những cơ quan này cùng với các tòa án hiến pháp. Các tác giả khác không phân biệt sự khác nhau giữa hội đồng bảo hiến và tòa án hiến pháp. Ví dụ như Favoreu khi nói về Hội đồng Bảo hiến Pháp đã nhấn mạnh rằng Hội đồng “không khác với những tòa án hiến pháp về thành phần, về thẩm quyền lẫn hoạt động của mình” (ông cho rằng những khác biệt về thủ tục tố tụng nói trên không có ý nghĩa)[9].

3. Tóm tắt tình hình chung

Chế định bảo hiến hiện nay có nhiều hình thức thể hiện, bởi vậy ngày càng khó có thể đưa chúng vào một trong hai mô hình – mô hình Mỹ và mô hình châu Âu. Ngày càng rõ nét hơn xu hướng xuất hiện các mô hình hỗn hợp, trong đó với những mức độ khác nhau kết hợp những nét đặc trưng của mỗi mô hình cổ điển. Vẫn giữ những khác biệt có tính nguyên tắc về mặt tổ chức (tòa có thẩm quyền chung và tòa chuyên trách), ở nhiều nước trên mọi phương diện còn lại có thể thấy tính chất “pha trộn” trong chế định này (về thẩm quyền, về hình thức và thể loại giám sát bảo hiến…). Bên cạnh đó, tại một số nước đã thiết lập “mô hình hỗn hợp thực sự” với đặc điểm là trong đó kết hợp cả những hình thức và thể loại giám sát bảo hiến khác nhau và các tòa án khác nhau thực hiện sự giám sát đó như ở Hy Lạp, Bồ Đào Nha, Nam Phi.

Xét đến tính tương đối của khái niệm, có thể nói trong giai đoạn hiện nay mô hình châu Âu đang chiếm ưu thế so với mô hình Mỹ vì những nguyên nhân lịch sử, chính trị, pháp lý khác nhau. Ví dụ như nhiều nước châu Âu từ bỏ mô hình Mỹ do những đặc điểm của hệ thống luật pháp châu Âu lục địa, vì sự “tôn thờ” luật của các luật gia châu Âu như một nguồn của luật pháp[10]. Ngoài ra, những nhược điểm của mô hình Mỹ trở nên rõ ràng, như sự ràng buộc của tòa án với các tình huống trong các vụ việc dân sự và hình sự trong khi giải quyết các vấn đề hiến định, thời gian xét xử kéo dài, các phán quyết chỉ có tính chất bắt buộc đối với các bên tham gia vào vụ việc cụ thể, quyền nghi ngờ tính hợp hiến của các văn bản pháp luật và các hành vi chỉ được trao cho các cá nhân. Những nhược điểm trên đây đều được mô hình châu Âu khắc phục.

Bảng: So sánh mô hình bảo hiến Mỹ và châu Âu[11]

Các yếu tố	Mô hình Mỹ	Mô hình châu Âu
Về mặt thể chế (Ai có thẩm quyền)	Phi tập trung: Các tòa án bình thường có quyền giám sát bảo hiến – có thể tuyên một văn bản pháp luật vi hiến.	Tập trung: Chỉ có Tòa án hiến pháp có quyền giám sát bảo hiến; các tòa khác chuyển các vấn đề bảo hiến đến Tòa án Hiến pháp.
Về mặt thời điểm (Diễn ra lúc nào?)	Giám sát sau (Posteriori hoặc Ex Post): Tòa án thực hiện bảo hiến chỉ sau khi văn bản được ban hành hoặc có hiệu lực.	Cả giám sát trước (Priori hoặc Ex Ante) và giám sát sau: Một số tòa án hiến pháp giám sát bảo hiến trước khi văn bản được thông qua hoặc có hiệu lực; một số thực hiện giám sát cả trước và sau.
Cụ thể hay trừu tượng?	Cụ thể: Tòa án thực hiện bảo hiến trong các vụ việc cụ thể.	Cả trừu tượng và cụ thể: Hầu hết các tòa án hiến pháp thực hiện bảo hiến mà không cần có vụ việc cụ thể; một số thực hiện bảo hiến đối với cả vụ việc cụ thể.
Ai có quyền khởi kiện?	Các bên có tranh chấp trong vụ án bình thường có thể nêu vấn đề bảo hiến.	Các chủ thể khác nhau có thể khởi kiện bảo hiến, từ các thiết chế hành pháp, nghị sỹ, cho đến cá nhân công dân.

Hoạt động của các cơ quan bảo hiến trong việc bảo vệ hiến pháp ở mỗi nước có những đặc điểm riêng. L. Favoreu khi phân tích thực tiễn của các tòa hiến pháp châu Âu có nhận xét là mỗi nước đều đi theo phương hướng nhất định. Ví dụ như ở Đức và Tây Ban Nha việc xem xét các đơn khiếu nại về những vấn đề quyền con người chiếm khối lượng chính trong hoạt động của các tòa án hiến pháp, cho thấy vai trò của các tòa này trong việc bảo vệ các quyền và tự do chính yếu của con người. Ở Áo khối lượng công việc chính của Tòa án Hiến pháp bao gồm những vụ việc về tính hợp hiến trong các văn bản hành chính, có nghĩa là trọng tâm dồn vào giám sát các văn bản của hành pháp v.v…

II- THÀNH PHẦN, CÁCH THỨC THÀNH LẬP

Như đã nói, ở các nước hiện nay hoạt động bảo hiến được thực hiện bởi các cơ quan khác nhau có thể xếp vào hai nhóm: các tòa có thẩm quyền chung và các tòa chuyên trách. Hai dạng các cơ quan bảo hiến này khác nhau về trình tự thành lập cũng như về thành phần.

1. Tòa án Tối cao

Thành phần của Tòa án tối cao ở các nước có số lượng không lớn và dao động từ 7 – 20 thẩm phán. Thành viên của tòa án tối cao là những thẩm phán chuyên nghiệp, đáp ứng được những yêu cầu đối với cấp bậc của họ. Yêu cầu chính là có thâm niên làm việc cao trong các cơ quan tòa án hoặc trong ngành luật sư. Ví dụ như ở Ấn Độ thẩm phán của Tòa án Tối cao là công dân Ấn Độ, được biết đến như một luật gia xuất chúng, có ít nhất 10 năm làm luật sư, thẩm phán ở tòa phúc thẩm hoặc ở hai tòa bình thường trở lên (Khoản 3, Điều 124 Hiến pháp Ấn Độ).

Trừ những ngoại lệ hiếm hoi, thẩm phán của Tòa án tối cao do nguyên thủ quốc gia bổ nhiệm. Ở một số nước đòi hỏi phải có sự đồng ý của nghị viện về việc bổ nhiệm đó; ở các nước khác, nguyên thủ quốc gia hành động theo suy xét của mình, nhưng trước khi bổ nhiệm ông ta tham khảo ý kiến với các cơ quan nhà nước khác. Tuy vậy, nói chung có thể nói vai trò quyết định trong việc thành lập Tòa án tối cao ở những nước này đều thuộc về nguyên thủ quốc gia.

Ở phần lớn các nước, thẩm phán Tòa án tối cao có nhiệm kỳ cho đến độ tuổi theo luật định (thường là từ 65- 70 tuổi), nhưng ở Mỹ thẩm phán Tòa án Tối cao được bổ nhiệm suốt đời – được coi là một trong những yếu tố củng cố sự độc lập của thẩm phán[12].

Thẩm phán Tòa án tối cao chỉ bị bãi nhiệm trong những trường hợp theo luật định. Cơ sở cho sự phế truất thường là hành vi không chính đáng hoặc vì nguyên nhân “sự bất lực về trí tuệ hoặc thể chất”. Hiến pháp các nước thường quy định trình tự phế truất phức tạp đối với Thẩm phán tòa án tối cao – ở một số nước theo thủ tục luận tội (impeachment), ở nước khác theo quyết định của đa số tuyệt đối trong nghị viện, ở nước thứ ba một ủy ban điều tra đặc biệt được thành lập và trên cơ sở kết luận của ủy ban, nguyên thủ quốc gia sẽ đưa ra quyết định.

Hiến pháp một số nước quy định khả năng bổ nhiệm các thẩm phán tạm thời vào Tòa án tối cao. Ví dụ ở Namibia trong những vụ việc về bảo vệ quyền công dân, theo đề nghị của Chánh án, Tổng thống có thể bổ nhiệm tạm thời luật gia “có kiến thức chuyên sâu hoặc kinh nghiệm về lĩnh vực đó” làm quyền thẩm phán.

2- Nhóm các nước có tòa chuyên trách

2.1. Cơ cấu tổ chức và thành phần

Các cơ quan bảo hiến ở phần lớn các nước đều có tổ chức đơn giản: ngoài bộ máy hành chính, những cơ quan đó không có thêm một bộ phận tổ chức nào khác. Tòa án hiến pháp có bộ máy hành chính giúp việc phụ trách những việc như tiếp nhận, rà soát đơn kiện, giữ mối liên hệ với công chúng, báo chí; quản lý kinh phí hoạt động của Tòa; quản lý trang thiết bị, thư tín v.v… Tòa cũng có các chuyên gia pháp lý phục vụ chung, ví dụ đề xuất phân công thẩm phán xét xử vụ kiện. Bên cạnh đó, mỗi thẩm phán của Tòa án hiến pháp có một “thư ký” - thường là luật gia đã có nhiều kinh nghiệm, uy tín. Đứng đầu bộ máy này là một quan chức hành chính có trách nhiệm báo cáo với Chánh án[13].

Những vụ việc thuộc thẩm quyền của chúng thường được toàn bộ thành viên xem xét trong phiên họp chung (chỉ cần có số lượng thành viên hợp lệ). Nhưng ở một số nước luật pháp quy định những dạng vụ việc nhất định do một hội đồng hẹp hơn xét xử. Ví dụ ở Áo có thực tiễn không được quy định trong luật là việc tiến hành các phiên xét xử của “phòng nhỏ” ngày càng có ý nghĩa… Các phiên xét xử công khai, toàn thể được dành cho những vụ việc có ý nghĩa chính trị đặc biệt”[14].

Ở một số nước các cơ quan bảo hiến chuyên trách có cơ cấu tổ chức phức tạp hơn (Tây Ban Nha, Đức, Nga, CH Séc…). Tại những nước này tòa hiến pháp xem xét và giải quyết vụ việc cả trong các phiên toàn thể cũng như trong các phiên của hai phòng – là những bộ phận tổ chức thường trực của tòa hiến pháp. Ở Tây Ban Nha và Đức mỗi phòng có số lượng thẩm phán ngang nhau (ở Tây Ban Nha – 6 người, ở Đức – 8 người). Ở Nga một phòng có 9, phòng khác có 10 thẩm phán với trình tự xác định thành phần do Quy chế của Tòa án Hiến pháp thiết lập. Luật pháp những nước này quy định thẩm quyền cho từng phòng cũng như cho đoàn chủ tịch của tòa.

2.2. Vị trí pháp lý của các thành viên

Vị trí pháp lý của các thành viên cơ quan bảo hiến chuyên trách không khác với của các thẩm phán tòa bình thường.

a) Trước hết, đối với họ cũng có yêu cầu về sự không kiêm nhiệm. Thành viên cơ quan bảo hiến không được là nghị sỹ cũng như của bất cứ cơ quan đại diện nào, không được là thành viên chính phủ, công chức nhà nước, không được hoạt động kinh doanh hay hoạt động chuyên nghiệp khác (trừ hoạt động sáng tạo hoặc giảng dạy), không được giữ ghế lãnh đạo trong các đảng phái chính trị (hoặc nói chung không phải là thành viên của đảng).[15]

b) Thứ hai, thành viên của cơ quan bảo hiến chuyên trách, cũng giống như thẩm phán bình thường không bị bãi nhiệm trong suốt thời gian họ được bổ nhiệm, trừ một số trường hợp luật định.

Luật pháp các nước quy định những trình tự, thủ tục khác nhau về việc chấm dứt trước thời hạn quyền hạn của các thành viên cơ quan bảo hiến chuyên trách[16]. Ở đây có thể nhận thấy hai điểm. Một, ở nhiều nước áp dụng các trình tự khác nhau tùy theo cơ sở chấm dứt thẩm quyền – trình tự đơn giản hơn (ví dụ khi từ chức tự nguyện) cho đến phức tạp hơn trong trường hợp mất năng lực hành vi, có những hành vi vi phạm kỷ luật hoặc làm mất danh dự, phẩm giá quan tòa. Hai, trừ một số ngoại lệ, ở phần lớn các nước, quyết định về việc chấm dứt thẩm quyền của thành viên cơ quan bảo hiến do chính cơ quan đó đưa ra hoặc với sự tham gia của cơ quan đó. Điều này cũng có tác dụng tăng cường tính độc lập của cơ quan bảo hiến chuyên trách.

c) Thứ ba, vị trí pháp lý của thành viên các cơ quan nói trên cũng đảm bảo quyền miễn trừ (trình tự đặc biệt để quy trách nhiệm pháp lý). Trên phương diện này vị trí pháp lý của họ cơ bản giống với vị trí pháp lý của nghị sĩ. Ví dụ ở Hungary, thành viên Tòa án Hiến pháp có “quyền miễn trừ giống như quyền của nghị sĩ”. Còn Luật về Tòa án Hiến pháp Bungary quy định thẩm pháp Tòa án Hiến pháp “có vị trí pháp lý như Chủ tịch Quốc hội” (Điều 10).

Số lượng thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách không lớn, dao động từ 6 – 19 người tùy từng nước ( Pháp – 9, Ý- 15, Nga- 19…). Hiến pháp phần lớn các nước đều quy định số lượng thành viên của những cơ quan đó. Điều này có ý nghĩa chính trị quan trọng, bởi lẽ “trong trường hợp đó sẽ không thể đưa vào thành phần của tòa những người ủng hộ cho một đường lối chính trị nào đó bằng cách tăng số lượng quan tòa lên”[17]. Để thay đổi số lượng thì cần phải sửa đổi hiến pháp – điều không hề đơn giản.

3. Những điểm khác biệt

Các cơ quan bảo hiến chuyên trách khác biệt một cách căn bản so với các tòa án thẩm quyền chung về trình tự thành lập và thành phần. Có thể nói đến một số điểm khác nhau chủ yếu sau đây:

a) Thứ nhất, thông thường có một vài nhánh quyền lực tham gia vào việc hình thành các cơ quan bảo hiến chuyên trách. Ví dụ ở những nước như Áo, Nga, Pháp… các cơ quan này được hình thành với sự tham gia của nhánh lập pháp và hành pháp. Ở nhiều nước các cơ quan nói trên được hình thành với sự tham gia của ba nhánh quyền lực là lập pháp, hành pháp, tư pháp như ở Tây Ban Nha, Ý, Bungary, Hàn Quốc…

Việc phân chia quyền hạn giữa các nhánh quyền lực khi thành lập cơ quan bảo hiến chuyên trách có mục đích nhằm bảo đảm sự độc lập của cơ quan này và tránh khả năng phải phục tùng một nhánh[18]. Nếu có nhiều cơ quan tham gia vào việc bổ nhiệm thẩm phán, thẩm phán không bị phụ thuộc vào một cơ quan, tăng cơ hội độc lập của thẩm phán. Ngoài ra, trên một mức độ nào đó, nó mang lại cho cơ quan bảo hiến tính chất đại diện chính trị, nhất là với sự tham gia của nghị viện có thành phần chủ yếu theo các đảng phái chính trị. Chẳng hạn, quy trình bổ nhiệm thẩm phán Tòa án hiến pháp ở nhiều nước như Hungary được thiết kế nhằm dung hòa tương quan lực lượng giữa các chính đảng[19]. “Ưu thế của nghị viện và gắn liền với nó là chính phủ đảng phái trong quá trình hình thành tòa hiến pháp đã phản ánh quan điểm cho rằng thành phần của tòa phải là kết quả của sự thương lượng giữa các thế lực chính trị”[20]. Sự thể hiện trên thực tế quan điểm này là việc phân chia các ghế thẩm phán giữa các đảng phái chính trị chủ chốt theo thoả thuận trước.

Tuy nhiên, cũng có ngoại lệ là ở một số nước cơ quan bảo hiến do nghị viện thành lập (như ở Đức một nửa thành viên Tòa án Hiến pháp Liên bang do Thượng viện bầu chọn, một nửa – do Hạ viện).

b) Thứ hai, khác với các thẩm phán của tòa có thẩm quyền chung, thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách được bổ nhiệm và bầu ra trong một nhiệm kỳ nhất định, tương đối ngắn (nhiều nhất là ở Nga – 12 năm). Chỉ ở một số nước, thời gian giữ chức của họ kéo dài suốt đời đến độ tuổi nhất định (Áo, Thổ Nhĩ Kỳ, LB Nga hiện nay). Trong đó, ở một số nước thành phần của các cơ quan này không thay đổi trong suốt nhiệm kỳ (Bungary, Ý, Nga), ở một số nước khác – luật pháp quy định sự thay đổi thành phần (Tây Ban Nha, Pháp, Ba Lan). Ở phần lớn các nước, thành viên của các cơ quan bảo hiến chuyên trách được bổ nhiệm hoặc bầu chỉ trong một nhiệm kỳ. Chỉ ở một số ít các nước cho phép bổ nhiệm thêm một nhiệm kỳ nữa (Hungary, Hàn Quốc).

Nguyên tắc bổ nhiệm suốt đời (cho đến độ tuổi nào đó) và thành phần không đổi trong thời hạn nhất định dĩ nhiên tăng cường tính độc lập của các cơ quan bảo hiến, nhưng nó cũng cản trở sự thích ứng của các cơ quan đó đối với những diễn biến trong đời sống chính trị, có thể là nguyên nhân dẫn đến những mâu thuẫn hiến pháp sâu sắc và khó giải quyết giữa chúng và các cơ quan quyền lực nhà nước khác.

Ngược lại, những mâu thuẫn như vậy sẽ được giảm thiểu đáng kể khi các thành viên của các cơ quan dạng này được bổ nhiệm trong thời gian nhất định, nhất là khi thành phần của chúng được thay đổi. Ngoài ra, như Garlicki nhận định, “sự thay đổi thành phần theo định kỳ đã làm cho các tòa án hiến pháp thích ứng dễ dàng hơn với tương quan thay đổi giữa các lực lượng chính trị trong nước”[21]Tuy nhiên, trong phương thức hình thành như vậy tiềm ẩn khả năng mất sự độc lập của các cơ quan bảo hiến, nguy cơ lôi kéo cơ quan này vào các cuộc đối đầu giữa các lực lượng chính trị, mà tương quan thay đổi giữa các lực lượng đó tất yếu được phản ánh trong thành phần và do vậy – trong hoạt động của các cơ quan bảo hiến. Sự lựa chọn nguyên tắc nào là phụ thuộc nhiều vào những điều kiện cụ thể của mỗi nước.

c) Thứ ba, khác với thẩm phán của các tòa có thẩm quyền chung thường được bổ nhiệm và thăng tiến từ thấp lên cao nhờ thâm niên và đóng góp trong ngành tòa án, các thẩm phán Tòa án hiến pháp thường được bổ nhiệm từ bên ngoài, nhiều nhất là từ giới học thuật[22]. Ví dụ, cho đến thời điểm 2006, tất cả các thẩm phán Tòa án hiến pháp LB Nga đều là giáo sư luật trước khi được bổ nhiệm.

Không những thế, các cơ quan bảo hiến chuyên trách được thành lập trên cơ sở rộng hơn về “nhân sự”: thành viên của những cơ quan này có thể là giảng viên luật có tiếng, công chức nhà nước, chính trị gia và thậm chí những người không có học vấn pháp lý. Tuy nhiên, hiện nay có xu hướng hình thành các cơ quan này từ các nhân vật có học vấn đại học luật, có thời gian hoạt động chuyên nghiệp lâu năm. Ví dụ như Hiến pháp của Áo quy định mọi thành viên của Tòa án Hiến pháp đều phải có “học vấn đại học trong lĩnh vực các khoa học về nhà nước – pháp luật và ít nhất có 10 năm giữ chức vụ theo chuyên nghành nói trên” (Khoản 3, Điều 147).

d) Thứ tư, bổ nhiệm chánh án, một trong những vấn đề chính trong tổ chức của các cơ quan bảo hiến chuyên trách là trình tự, thủ tục bổ nhiệm chánh án – nhân vật giữ một trong những vị trí cao nhất trong bảng thứ bậc các chức vụ nhà nước. Quy trình bổ nhiệm Chánh án Tòa án hiến pháp cũng khác với bổ nhiệm Chánh án Tòa án Tối cao.

Có thể nói đến hai phương thức chính: (1) tại nhiều nước chánh án do các thành viên của cơ quan này bầu ra từ các thành viên, điều này bảo đảm đáng kể sự độc lập của cơ quan bảo hiến; (2) ở một số nước nguyên thủ quốc gia bổ nhiệm chánh án mà không cần tham khảo ý kiến hay sự thoả thuận với một cơ quan quyền lực nhà nước nào khác, kể cả với cơ quan bảo hiến chuyên trách. Trong trường hợp này nguyên thủ quốc gia có khả năng bổ nhiệm người của mình. Tổng thống Pháp, người có “quyền lực vô hạn” trong việc bổ nhiệm thành viên Hội đồng Bảo hiến, có thể “bổ nhiệm những nhân vật đồng quan điểm hoặc thậm chí cùng một đảng với ông ta”[23].

Sự luân phiên các nhân vật đứng đầu cơ quan bảo hiến chuyên trách được quy định trong luật pháp nhiều nước. Ở nhiều nước có Tòa án hiến pháp, các thẩm phán của Tòa này bầu Chánh án và Phó Chánh án, với nhiệm kỳ ngắn hơn khá nhiều so với nhiệm kỳ chung của thẩm phán Tòa án hiến pháp. Ví dụ, nhiệm kỳ của Chánh án Tòa án hiến pháp LB Nga và Hungary là 3 năm. Bên cạnh đó, nếu chưa hết nhiệm kỳ, các nhân vậy này vẫn có thể phải từ nhiệm nếu các đồng nghiệp bỏ phiếu bất tín nhiệm. Do đó, Chánh án và Phó Chánh án phải giữ được uy tín để có được sự ủng hộ của các đồng nghiệp trong Tòa án hiến pháp, nhưng không chịu tác động của các lực lượng chính trị đã đưa họ vào đây[24].

Ngoài ra còn có những phương án khác: chánh án do Nghị viện bầu (Đức), do Tổng thống bổ nhiệm theo đề nghị của Chính phủ (Áo), với sự đồng ý của Nghị viện (Hàn Quốc), do Nghị viện bầu theo đề nghị của Tổng thống ( Litva).

Người đứng đầu cơ quan bảo hiến chuyên trách có những quyền hạn nhất định. Ở một số nước những quyền hạn đó rất đáng kể (như lá phiếu quyết định), ở nước khác chúng lại có giới hạn. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp vai trò thực sự của nhân vật này còn phụ thuộc nhiều vào các phẩm chất cá nhân của ông ta.

III. THẨM QUYỀN BẢO HIẾN VÀ CÁCH XÁC ĐỊNH THẨM QUYỀN

1. Các thẩm quyền của cơ quan bảo hiến [25]

Các cơ quan bảo hiến của từng nước có thẩm quyền khác nhau tùy hòan cảnh của từng nước. Nhưng nói chung, có thể phân loại các thẩm quyền đó thành bốn nhóm.

a) Thẩm quyền liên quan tới việc bảo đảm tính tối thượng của hiến pháp trong hệ thống luật pháp quốc gia: giám sát tính hợp hiến của các văn bản quy phạm pháp luật; giải thích hiến pháp. Theo thẩm quyền này, nếu cơ quan bảo hiến cho rằng một đạo luật không hợp hiến, đạo luật đó không còn hiệu lực pháp lý.

Về thẩm quyền giải thích hiến pháp, ở đây nói đến sự giảng giải do cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc này đưa ra, có tính chất bắt buộc cho từng vụ kiện hoặc cho tất cả các vụ tương tự, chứ không phải chỉ đơn thuần làm sáng tỏ quy phạm hiến pháp.

b) Thẩm quyền liên quan tới việc bảo đảm sự tuân thủ nguyên tắc phân công quyền lực: xem xét những tranh chấp về thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước (giữa lập pháp, hành pháp, tư pháp), giữa nhà nước và các phần lãnh thổ cấu thành (giữa liên bang và các chủ thể liên bang, giữa các chủ thể liên bang với nhau ở nhà nước liên bang, giữa các cơ quan nhà nước trung ương với các đơn vị lãnh thổ).

c) Thẩm quyền liên quan tới việc bảo vệ các quyền và tự do hiến định: Gồm các quy trình “habeas corpus”, “mandamus” (tiếng Latinh- tôi ra lệnh, có nghĩa là Tòa án ra phán quyết buộc người của công quyền phải thực hiện hành vi nào đó đáp ứng quyền lợi của công dân, có hiệu lực chung); “amparo” (tương tự như quy trình “habeas corpus”, nhưng chỉ có hiệu lực trong phạm vi một vụ kiện cụ thể); khiếu kiện bảo hiến. Có thể coi giám sát tiến trình bầu cử và trưng cầu dân ý, giải quyết những tranh chấp về bầu cử thuộc nhóm này, bởi lẽ ở đây nói đến việc bảo vệ một trong những quyền chính trị quan trọng nhất của công dân – quyền bầu cử.

d) Thẩm quyền liên quan tới việc bảo vệ hiến pháp khỏi sự vi phạm của các quan chức nhà nước cao cấp. Tại nhiều nước, các cơ quan bảo hiến có thẩm quyền giải quyết những vấn đề liên quan tới việc truy tố các quan chức cao cấp (nguyên thủ quốc gia, các thành viên chính phủ, các quan tòa…), nhưng ở đây chủ yếu nói tới quy trình luận tội đối với nguyên thủ quốc gia.

Hộp: Thẩm quyền của Tòa án hiến pháp Hàn Quốc Từ khi được thành lập năm 1988 đến 2009, Tòa án hiến pháp Hàn Quốc thụ lý gần 17500 vụ, trong đó khoảng 94% vụ liên quan đến khiếu kiện về các quyền hiến định theo quy định của Điều 68, Luật về Tòa án hiến pháp; 598 vụ về tính hợp hiến của các quy định pháp luật; 61 vụ về tranh chấp thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước; và chỉ có 1 vụ về luận tội Tổng thống[26].

2. Xác định thẩm quyền

Mỗi mô hình cơ quan bảo hiến có phương thức xác định thẩm quyền của mình. Dưới đây xin trình bày thẩm quyền của cơ quan bảo hiến theo từng mô hình: mô hình Mỹ, mô hình châu Âu, mô hình hỗn hợp.

2.1. Mô hình Mỹ

Theo mô hình Mỹ cổ điển, hoạt động bảo hiến không tách rời khỏi hệ thống tòa án nói chung. Tại đây không có dạng vụ việc đặc biệt về các vấn đề hiến định, chúng có thể có mặt ở bất cứ vụ việc nào, cho dù đó là vụ hình sự, dân sự, hành chính, và được phán xét ở các tòa có thẩm quyền chung, theo một trình tự chung. Hiến pháp và các luật về tổ chức tòa án chỉ xác định thẩm quyền chung, chứ không xác định thẩm quyền về các vụ việc hiến pháp (mặc dầu ở các nhà nước liên bang những tranh chấp giữa liên bang và các chủ thể liên bang và giữa các chủ thể liên bang với nhau được quy định riêng). Theo mô hình Mỹ, bất kỳ tòa án liên bang nào cũng có thẩm quyền xem xét, phán quyết về các vấn đề hiến pháp liên bang.

Như vậy, tại những nước này luật pháp không xác định cụ thể phạm vi thẩm quyền của các tòa có thẩm quyền chung trong lĩnh vực hiến pháp. Phạm vi đó phụ thuộc vào tính chất của vụ việc được xem xét và trong nhiều trường hợp – vào sự suy xét của tòa. Tòa án có thể né tránh không xem xét các vấn đề hiến pháp do những nguyên nhân khác nhau. Ví dụ như Tòa án tối cao Hoa Kỳ lập nên một số nguyên tắc hạn chế thẩm quyền của Tòa trong lĩnh vực hiến pháp. Một trong những nguyên tắc đó là từ chối xem xét những vấn đề “có tính chất chính trị”. Đó là những vấn đề đả động đến chính sách ngoại giao, chiến tranh, vị trí pháp lý của các bộ lạc da đỏ. Như thực tiễn cho thấy nguyên tắc này được Tòa án tối cao sử dụng để “tránh né việc xem xét những xung đột về hiến pháp mà Tòa không muốn bị lôi kéo vào đó vì những lý lẽ khác nhau”.[27]

Tại những nước theo mẫu của Mỹ nhưng được cải biên, trong các quy định của pháp luật có những điều khoản về thẩm quyền giải quyết một số vấn đề của hiến pháp: giải thích hiến pháp; bảo vệ các quyền và tự do hiến định; giám sát bầu cử; tư vấn về các vấn đề pháp lý… Tại các nhà nước liên bang còn bổ sung thêm tranh chấp giữa liên bang và các chủ thể của liên bang. Việc quy định trong hiến pháp về thẩm quyền bảo hiến của các tòa có thẩm quyền chung tại những nước đó đã mang lại cho các tòa này tính rõ ràng hơn so với mô hình Mỹ cổ điển. Điều này cũng một phần nào đó xích gần mô hình cải biên với mô hình châu Âu.

2.2. Mô hình châu Âu

Thẩm quyền của các cơ quan bảo hiến chuyên trách theo mô hình châu Âu giới hạn trong việc chỉ xem xét những vụ việc liên quan đến hiến pháp. Ở các nước có tòa án hiến pháp, chỉ có tòa này mới có thẩm quyền phán xét về các vấn đề hiến pháp. Trên thực tế, ví dụ ở Đức, Áo, Nga, không hiếm khi tòa có thẩm quyền chung tạm dừng và chuyển vụ việc mà tòa đang xét xử đến Tòa án hiến pháp để Tòa án Hiến pháp xem xét vấn đề hiến pháp; sau khi Tòa án Hiến pháp có phán quyết về vấn đề hiến pháp, tòa có thẩm quyền chung mới tiếp tục xét xử vụ việc[28].

Tòa án hiến pháp cũng chỉ xem xét các vấn đề hiến pháp, mà không xem xét các vấn đề thuộc các lĩnh vực pháp luật khác^[29]. Phán quyết của Tòa án hiến pháp có tính chất chung thẩm chỉ đối với vấn đề hiến pháp. Do tính chất này, mô hình Tòa án hiến pháp chuyên trách không có ảnh hưởng lớn đối với các ngành khác của hệ thống pháp luật như Tòa án Tối cao ở Mỹ hay Úc, Canada[30]. Mặt khác, đây là một trong những ưu thế của mô hình châu Âu so với mô hình Mỹ, bởi lẽ nhờ đó mà cơ quan bảo hiến chuyên trách không phải đồng thời giải quyết những vấn đề chuyên môn hẹp nhiều lúc rất phức tạp về dân sự, hình sự… và chỉ tập trung vào khía cạnh hiến pháp trong những vụ việc được xem xét.

Ở các nước theo mô hình này, trong việc pháp luật quy định thẩm quyền của cơ quan bảo hiến có hai cách tiếp cận:

i) Ở phần lớn các nước, hiến pháp liệt kê đầy đủ, cụ thể những quyền hạn của cơ quan bảo hiến và danh mục đó được lặp lại trong luật tương ứng về cơ quan bảo hiến. Như vậy, không một đạo luật nào, kể cả luật nói trên không thể thay đổi thẩm quyền của cơ quan bảo hiến bằng cách mở rộng hay thu hẹp danh mục về những quyền hạn đã được hiến pháp thiết lập. Nói cách khác, việc thay đổi thẩm quyền của cơ quan bảo hiến ở những nước này chỉ có thể bằng cách thay đổi những điều khoản thích hợp trong hiến pháp. Một số nhà lý luận cho rằng điều đó bảo đảm tính ổn định cho vị trí pháp lý của cơ quan bảo hiến, bởi lẽ nhà lập pháp không thể thay đổi cốt lõi của vị trí pháp lý của cơ quan bảo hiến bằng thủ tục thông thường. Tác giả Favoreu L. còn phát biểu một cách triệt để hơn: “Bất cứ một định chế nào mà sự tồn tại, hoạt động hay các thẩm quyền của nó có nguy cơ bị thay đổi bởi nhà lập pháp hay chính phủ đều không thể được xem xét như tòa án hiến pháp, còn với bình diện rộng hơn như hoạt động bảo hiến”[31].

Tuy nhiên, một số nước thuộc nhóm này không phải mọi lúc đều theo đuổi nguyên tắc nói trên một cách triệt để. Ví dụ, CH Pháp, nơi mà thẩm quyền của Hội đồng bảo hiến được mở rộng bằng các đạo luật, thậm chí bằng các sắc lệnh và bởi bản thân Hội đồng[32].

ii) Ở một số nước, hiến pháp không liệt kê danh mục các thẩm quyền của cơ quan bảo hiến, chúng có thể được bổ sung hoặc thu hẹp bằng đạo luật (Tây Ban Nha, Séc, Đức). Ví dụ như ở Tây Ban Nha Tòa án hiến pháp có thể đưa ra các phán quyết về những vấn đề không chỉ được quy định trong Hiến pháp, mà còn trong các đạo luật. Hay Đạo luật cơ bản của CHLB Đức quy định Tòa án Hiến pháp hành động “trong những trường hợp do luật pháp liên bang chỉ ra” (Điều 93, Phần 2). Ngược lại, ở CH Séc luật có thể quy định những trường hợp mà theo đó Tòa án Hành chính tối cao có thể thay Tòa án Hiến pháp giải quyết một số vấn đề thuộc hiến pháp.

2.3. Mô hình hỗn hợp

Mô hình hỗn hợp kết hợp cả hai phương thức xác định thẩm quyền của các cơ quan bảo hiến. Tại các tòa án bình thường, hoạt động bảo hiến không tách rời khỏi hoạt động xét xử truyền thống, còn các cơ quan bảo hiến chuyên trách theo hình mẫu châu Âu có thẩm quyền xét xử về những vấn đề hiến pháp riêng biệt đã được quy định trong hiến pháp và các luật ( Bồ Đào Nha, Nam Phi, Hy Lạp). Một vấn đề quan trọng đặt ra ở đây là phân định thẩm quyền giữa tòa hiến pháp và các tòa bình thường về các vấn đề hiến pháp. Ví dụ điển hình là các quy định của Hiến pháp Nam Phi 1994 về thẩm quyền của Tòa án hiến pháp, Tòa án Tối cao và các bộ phận của Tòa này ở các tỉnh, các tòa cấp dưới khác.

IV- GIÁM SÁT TÍNH HỢP HIẾN CỦA VĂN BẢN PHÁP LUẬT

1- Đối tượng giám sát

Đối tượng của giám sát bảo hiến là những văn bản pháp luật thuộc thẩm quyền xem xét của cơ quan bảo hiến. Tùy thuộc vào phạm vi hiến định của cơ quan bảo hiến được xem xét những văn bản nào mà người ta phân biệt giám sát tổng thể và giám sát có giới hạn. Đối với loại thứ nhất không hề có sự giới hạn đối tượng, mọi dạng văn bản pháp luật đều thuộc thẩm quyền xem xét của cơ quan bảo hiến (luật, văn bản của nguyên thủ quốc gia, của nhánh hành pháp, của chính quyền địa phương). Đối với loại thứ hai luật pháp quy định cụ thể những dạng văn bản pháp luật thuộc thẩm quyền xem xét của cơ quan bảo hiến.

Thông thường người ta cho rằng giám sát tổng thể tiêu biểu cho mô hình Mỹ, còn giám sát có giới hạn – cho mô hình Châu Âu. Nhưng hiện nay sự phân biệt đó không còn rõ ràng như vậy nữa: ngày càng rõ nét xu hướng mở rộng đối tượng giám sát ở các nước theo mô hình Châu Âu, ngày càng có nhiều hơn các dạng văn bản pháp luật thuộc thẩm quyền xem xét của cơ quan bảo hiến, trong đó đặc biệt có ý nghĩa là các văn bản trong lĩnh vực lập pháp ủy quyền. Trên phương diện này, có thể nói đã có sự xích lại gần hơn giữa hai mô hình.

2. Các dạng giám sát tính hợp hiến

Để phân loại các dạng giám sát tính hợp hiến, có thể dựa trên nhiều tiêu chí khác nhau: thời điểm tiến hành giám sát, tính chất giám sát, giám sát hình thức hay nội dung…Trong bài viết này xin tập trung vào hai dạng giám sát.

2.1. Theo thời điểm tiến hành giám sát

Người ta phân biệt hai hình thức giám sát tính hợp hiến theo thời điểm giám sát: giám sát trước và giám sát sau. Hình thức thứ nhất là kiểm tra tính hợp hiến của văn bản pháp luật trước khi thông qua, công bố hoặc có hiệu lực, hình thức thứ hai – kiểm tra tính hợp hiến của những văn bản pháp luật đang có hiệu lực.

GIÁM SÁT TRƯỚC

Trước hết, hình thức giám sát này hạn chế việc thông qua những văn bản không hợp hiến. Ngoài ra, bằng hình thức này có thể tránh được việc hủy bỏ những văn bản liên quan đã được ban hành trên cơ sở văn bản không hợp hiến và như vậy bảo đảm sự ổn định của lập pháp, hạn chế lãng phí về thời gian, tiền của, công sức.

Chố yếu lớn nhất của hình thức giám sát trước là nó tạo điều kiện cho cơ quan bảo hiến can thiệp vào công việc lập pháp của Nghị viện, mà điều này lại chứa nguy cơ tiềm ẩn chính trị hoá cơ quan bảo hiến. Ngoài ra, nếu ở một nước chỉ có giám sát trước, trong quá trình áp dụng pháp luật phát hiện thấy tính không hợp hiến thì văn bản đó vẫn không bị hủy bỏ vì không có quy trình để hủy bỏ và vẫn được coi là hợp hiến.

GIÁM SÁT SAU

Nhược điểm của giám sát trước lại là ưu điểm của giám sát sau và ngược lại. Không can thiệp vào quá trình lập pháp, khả năng kiểm tra tính hợp hiến của văn bản pháp luật có tính đến thực tế áp dụng của tòa án và các cơ quan hành chính (mà điều đó có ý nghĩa rất lớn đối với việc bảo vệ các quyền và tự do hiến định) – những đặc điểm này tạo nên ưu thế chính của giám sát sau.

VIỆC ÁP DỤNG HAI HÌNH THỨC NÀY Ở CÁC NƯỚC

Tại những nước theo mô Mỹ cổ điển không có hình thức giám sát trước. Ở những nước theo mô hình Mỹ cải biên hình thức này được áp dụng có giới hạn và phần lớn mang tính chất tư vấn, theo yêu cầu của nguyên thủ quốc gia.

Các nước theo mô hình châu Âu chủ yếu dùng hình thức giám sát sau. Giám sát trước được áp dụng rất hạn chế, chỉ trong những trường hợp như: đối với những điều ước quốc tế chưa có hiệu lực nhằm tranh xung đột pháp luật giữa luật quốc tế và nội luật; khi có tranh chấp về thẩm quyền lập pháp mà đối tượng tranh chấp là các văn bản luật…

Tại Pháp và một số nước nói tiếng Pháp lại chỉ áp dụng hình thức giám sát trước và chủ yếu trước khi Tổng thống ký công bố.

Bên cạnh đó có xu hướng áp dụng cả hai hình thức. Ví dụ ở Bồ Đào Nha các tòa thẩm quyền chung thực hiện giám sát sau, còn Tòa án Hiến pháp áp dụng cả hai hình thức.

2.2. Giám sát trừu tượng và giám sát cụ thể

KHÁI NIỆM CHUNG

Giám sát trừu tượng – cơ quan bảo hiến xem xét tính hợp hiến của văn bản pháp luật không liên quan đến vụ việc cụ thể hay quyền lợi cụ thể. Lý do để tiến hành sự kiểm tra như vậy là bất kỳ sự nghi ngờ nào về tính hợp hiến của văn bản pháp luật[33]. Những chủ thể nào có quyền đề nghị giám sát trừu tượng ? Thông thường đó là các cơ quan nhà nước và các quan chức, nghị sỹ. Nhưng ở một số nước công dân và hiệp hội của họ cũng có quyền đề nghị cơ quan bảo hiến giám sát trừu tượng. Ở hầu hết các nước có hệ thống này, Hiến pháp quy định chỉ một số chủ thể như Tổng thống, Chủ tịch hai viện của nghị viện, hoặc một số lượng nghị sỹ nhất định mới có quyền đề nghị Tòa án hiến pháp xem xét tính hợp hiến của văn bản pháp luật (Ví dụ như Hiến pháp LB Nga, điều 125(2). Nhưng cũng có số ít nước như Hungary, Hiến pháp trao cho cá nhân công dân quyền này (Hiến pháp Hungary, điều 32A(3). Nếu cho rằng luật, điều luật trái Hiến pháp, Tòa án hiến pháp sẽ tuyên hủy bỏ luật, điều luật đó; hoặc buộc nghị viện hoặc chính phủ chỉnh lý trong một thời gian nhất định. Như vậy, các phán quyết của Tòa án hiến pháp hướng đến chính phủ, chứ không chỉ đơn thuần các bên kiện tụng.

Giám sát cụ thể – cơ quan bảo hiến kiểm tra tính hợp hiến của văn bản pháp luật liên quan đến một vụ việc cụ thể bảo vệ lợi ích cụ thể. Chủ thể có quyền đề nghị tiến hành giám sát bảo hiến ở đây chủ yếu là các pháp nhân và thể nhân.

Áp dụng các dạng giám sát

Việc áp dụng hai dạng giám sát này khác nhau ở các nước. Mô hình Mỹ cổ điển chỉ áp dụng giám sát cụ thể, do các tòa có thẩm quyền chung thực hiện trong quá trình xét xử các vụ án hình sự và dân sự. Các nước mô hình Mỹ cải biên áp dụng có giới hạn giám sát trừu tượng (chủ yếu cùng với việc ra đời chế định thanh tra Quốc hội).

Đối với các nước mô hình châu Âu và mô hình hỗn hợp (ngoài Pháp và một số nước châu Phi nói tiếng Pháp chỉ áp dụng giám sát trừu tượng), hai dạng giám sát nói trên được kết hợp với nhau. Trong đó giám sát cụ thể có hai trường hợp:

i) Tòa án thẩm quyền chung dừng xét xử vụ án khi cho rằng quy phạm cần áp dụng không hợp hiến và chuyển kiến nghị lên cơ quan bảo hiến về việc kiểm tra tính hợp hiến của quy phạm đó[34]. Tòa có thể chủ động làm điều này hoặc theo yêu cầu của một bên tranh chấp. Trường hợp này phổ biến hơn trường hợp thứ hai;

ii) Cơ quan bảo hiến kiểm tra tính hợp hiến của văn bản pháp luật trong quá trình xem xét đơn khiếu kiện về quyền con người. Một mặt, có thể coi đây không phải là giám sát cụ thể, bởi lẽ tính hợp hiến của văn bản pháp luật  là vấn đề phát sinh ra khiếu kiện bảo hiến, chứ không phải phái sinh từ khiếu kiện bảo hiến. Nhưng mặt khác, ở đây nói đến việc bảo vệ những quyền lợi cụ thể – những quyền chủ quan của công dân. Và như vậy, trên bình diện này đó lại là giám sát cụ thể.

Lợi thế của việc kết hợp: Kết hợp cả hai dạng giám sát nói trên là giải pháp tối ưu, bởi lẽ cho phép cơ quan bảo hiến “dung hòa giữa bảo vệ các quyền của công dân và bảo vệ tính thống nhất của hệ thống pháp luật, trong đó có cả tính tối cao của Hiến pháp”[35]. Như vậy nó nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan này trong việc thực hiện hai nhiệm vụ chính của tư pháp bảo hiến.

Thực tiễn hoạt động của tòa án hiến pháp nhiều nước châu Âu cho thấy giám sát cụ thể chiếm khối lượng chính trong công việc của những tòa này, đặc biệt ở Đức, Áo, Italia. Ví dụ như Tòa án Hiến pháp Liên bang Đức từ năm 1953 đến 1984 chỉ có 82 phán quyết theo trình tự giám sát trừu tượng, nhưng có tới 2200 – theo trình tự giám sát cụ thể, còn Tòa án Hiến pháp Italia từ 1948-1976 là 406 và 5761[36].

3. Hệ quả pháp lý của giám sát tính hợp hiến

3.1. Tính chất bắt buộc của phán quyết

Trừ một số trường hợp[37], phán quyết của cơ quan bảo hiến về tính hợp hiến của văn bản pháp luật có tính chất bắt buộc. Và ở đây có sự khác biệt giữa các mô hình:

THEO MÔ HÌNH MỸ

Phán quyết của tòa có thẩm quyền chung chỉ bắt buộc đối với các bên tham gia một vụ việc cụ thể liên quan đến kiểm tra tính hợp hiến. Bên cạnh đó, ở các nước thông luật, phán quyết của tòa án tối cao có tính bắt buộc đối với các tòa cấp dưới (nhưng không nhất thiết bắt buộc đối với các phán quyết của chính tòa án tối cao và tòa có thể hủy bỏ phán quyết trước đó của mình. “Tòa án Tối cao – Hiến pháp Ấn Độ quy định trong Điều 137- có quyền xem xét lại bất kỳ phán quyết hoặc lệnh của Tòa đưa ra trước đó”. Trong một phán quyết của mình, Tòa án Tối cao Ấn Độ cũng bày tỏ quan điểm: “Hiến pháp Ấn Độ không cấm Tòa hủy bỏ phán quyết trước đó nếu Tòa tin chắc rằng phán quyết sai trái và sẽ gây ra những hậu quả tai hại cho các quyền lợi xã hội”.

MÔ HÌNH CHÂU ÂU VÀ MÔ HÌNH HỖN HỢP

Theo mô hình này, phán quyết của cơ quan bảo hiến về tính hợp hiến của văn bản pháp luật có tính chất bắt buộc chung đối với mọi đối tượng, có tính chung thẩm, không được khiếu kiện. Những văn bản được coi là không hợp hiến sẽ bị hủy bỏ và điều này được quy định rõ ràng trong luật pháp.

Tuy nhiên, trên thực tế, khác biệt nói trên giữa hai mô hình không đến nỗi lớn lắm, nhất là ở những nước có truyền thống lâu đời và vững chắc trong lĩnh vực này. Nếu tòa án tối cao ở những nước như Mỹ, Canada, Na Uy cho rằng một đạo luật không hợp hiến, về hình thức đạo luật đó vẫn tiếp tục có hiệu lực, nhưng không một tòa nào sẽ áp dụng nó nữa. Như vậy, đạo luật không còn được tòa án bảo vệ, sẽ không còn hiệu lực pháp lý thực tế. Do đó, mặc dầu về lý thuyết phán quyết của tòa án tối cao không bắt buộc chung cho mọi đối tượng, nhưng không một cơ quan hành chính nào sẽ áp dụng nó, bởi lẽ sẽ vô ích: quyết định hành chính có thể bị khiếu kiện lên tòa, mà đối với tòa, đạo luật mà cơ quan hành chính dựa vào đã không còn tồn tại. Và thông thường Nghị viện sẽ nhanh chóng hủy bỏ đạo luật đó.

V- LỰA CHỌN CHO VIỆT NAM: MỘT VÀI BĂN KHOĂN

Dường như ở Việt Nam không còn tranh luận về sự cần thiết thành lập cơ chế bảo hiến nữa, nhất là khi đã có những tuyên bố, quy định của Hiến pháp và pháp luật về nhà nước pháp quyền, tính tối thượng của Hiến pháp v.v…Từ cấp cao nhất là văn kiện của Đảng Cộng sản Việt Nam đã có chủ trương nghiên cứu thành lập cơ chế này. Ý nghĩa, tầm quan trọng của nó đã được thừa nhận. Như vậy, có thể nói, Việt Nam đã có sự lựa chọn giữa không và có trong việc thành lập cơ chế bảo hiến.

Vấn đề cần phải bàn nhiều hiện nay là lựa chọn mô hình bảo hiến nào ở Việt Nam. Tác giả bài viết này chưa đề xuất một mô hình cụ thể đối với Việt Nam, vì không đủ tự tin, nhận thấy thiết lập cơ chế bảo hiến ở Việt Nam hiện nay quá khó. Trước khi lựa chọn mô hình thích hợp cho Việt Nam, cần phải giải đáp sáng rõ vài băn khoăn liên quan đến việc áp dụng cơ chế bảo hiến vào ViệtNam.

Trước hết, cần làm rõ sự tương thích của cơ chế bảo hiến với nguyên tắc thống nhất quyền lực ở Việt Nam[38]. Có tác giả đề xuất cần nhìn nhận vấn đề một cách linh hoạt hơn: khi Hiến pháp đã được đặt ở hệ cấp tối thượng thì tất cả các định chế quyền lực đều dưới Hiến pháp, kể cả Quốc hội. Vấn đề thống nhất quyền lực chỉ còn là vấn đề không tạo ra một cơ chế mâu thuẫn, đối trọng giữa Quốc hội và Chính phủ như: Chính phủ không được yêu cầu giải tán Quốc hội, và Quốc hội cũng không được lật đổ Chính phủ, Chính phủ không được từ chức tập thể[39]. Trong bối cảnh nhận thức như vậy về thống nhất quyền lực, tài phán hiến pháp không mâu thuẫn với nguyên tắc căn bản này của việc tổ chức quyền lực nhà nước ở Việt Nam. Ngược lại, cũng không ít ý kiến cho rằng, cơ chế bảo hiến không phù hợp với nguyên tắc thống nhất quyền lực nhà nước.

Hơn nữa, nếu không mâu thuẫn với nguyên tắc quyền lực nhà nước thống nhất, vậy vị thế của cơ quan bảo hiến ở đâu? Chẳng hạn, đối với mô hình tòa án bảo hiến chuyên trách, một số nhà nghiên cứu giải thích tại sao mô hình này lan truyền rộng rãi như vậy trên thế giới, nhất là sau khi có thay đổi đột biến về chính trị-xã hội. Theo họ, bối cảnh lúc ra đời mô hình này thôi thúc các nước phải thành lập một thiết chế kiểm soát quyền lực đứng ngoài lập pháp, hành pháp và đặc biệt là đứng ngoài tư pháp[40].

Thực tế này đặt ra một số câu hỏi đối với Việt Nam như: liệu bối cảnh hiện nay đã đến độ phải có một thiết chế kiểm soát quyền lực như vậy hay chưa? Nếu có, thiết chế đó đứng ngoài như thế nào để hoạt động được? v.v…

Băn khoăn thứ hai liên quan đến năng lực để thực hiện cơ chế bảo hiến. Như đã thấy, thẩm phán cơ quan bảo hiến ở các nước phải là những người có uy tín rất cao về chuyên môn luật và đạo đức; đó là những chuyên gia hàng đầu trong giới luật. Không những thế, năng lực của cơ quan bảo hiến còn phải được bảo đảm bằng những yếu tố hỗ trợ như bộ máy, con người, thư ký, thông tin v.v…Ở Việt Nam, dường như tiêu chí chuyên môn nhiều khi nhường chỗ cho yếu tố chính trị, có thể ảnh hưởng đến yếu tố chuyên môn của công tác bảo hiến. Mặc dù cơ chế bảo hiến ở các nước không phải không liên quan đến chính trị, nhưng cơ bản nó mang tính chuyên môn pháp lý rất cao. Hơn nữa, đây lại là cơ chế rất mới ở Việt Nam, vì vậy yếu tố năng lực càng cần được chú trọng.

Băn khoăn thứ ba về tính độc lập của cơ chế bảo hiến, dù đó là Tòa án bảo hiến, Tòa án tối cao, hay là một mô hình khác. Qua các phần trình bày trên, có thể thấy cần có những yếu tố để bảo đảm sự độc lập này như: cách thức thành lập, bổ nhiệm thẩm phán, nhất là chánh án, nguồn lực v.v…Một nghiên cứu về hai chánh án nổi tiếng của Tòa án hiến pháp LB Nga và Hungary đầu những năm 1990 cho thấy, hai chánh án này luôn giữ được sự độc lập trước các sức ép khác nhau trong bối cảnh chính trị phức tạp[41]. Đó là nhờ các yếu tố nói trên, cộng với phẩm chất cá nhân của hai thẩm phán. Mà các phẩm chất đó là của những cá nhân được chọn lựa một cách đúng đắn nhờ một quy trình minh bạch.

Bên cạnh đó, ở Việt Nam, liên quan đến tính độc lập, một trong những yếu tố hết sức quan trọng là sự lãnh đạo của Đảng Cộng sản đối với các thiết chế nhà nước như cơ quan bảo hiến. Đã có khá nhiều ý kiến, trong đó có những ý kiến của các nhà lãnh đạo cao nhất của Đảng Cộng sản qua các thời kỳ về việc không nên để xảy ra tình trạng Đảng bao biện làm thay công việc của Quốc hội, của Chính phủ, không đặt Quốc hội trước sự đã rồi[42]. Cũng như vậy, đối với hoạt động của cơ quan bảo hiến sau này, đây là yếu tố hàng đầu bảo đảm sự độc lập của cơ quan này.

Băn khoăn thứ tư liên quan đến nhu cầu sử dụng cơ chế bảo hiến. Như đã nói, mặc dù trong những năm gần đây, sự cần thiết thành lập cơ chế bảo hiến không còn là vấn đề tranh luận nhiều, nhưng khi đã thành lập, nhu cầu sử dụng cơ chế bảo hiến sẽ ở mức độ nào? Có cao không? Hay là thành lập ra nhưng chỉ xét xử mỗi năm vài vụ? Tâm lý chung của xã hội, người dân và các chủ thể công ở Việt Nam đều ngại ra tòa nói chung, chứ chưa nói đến một thiết chế hòan toàn mới lạ như cơ quan bảo hiến.

Băn khoăn thứ năm liên quan đến sự phân định giữa cơ quan bảo hiến và những thiết chế hiện có ở Việt Nam để thực hiện kiểm soát tính hợp hiến của các văn bản quy phạm pháp luật như thẩm định, thẩm tra. Khi tìm hiểu các sự lựa chọn đối với các nước về mô hình bảo hiện, một số nhà nghiên cứu cũng đã đề cập đến những thiết chế có tính chất tư vấn như các cơ quan quốc gia phụ trách quyền con người, Thanh tra nghị viện, các Ủy ban thông tin, Ủy ban bầu cử, Ủy ban về hiến pháp của nghị viện v.v…[43] Đây là thông tin đáng chú ý đối với Việt Nam, khi mà những băn khoăn như đã nói vẫn còn nhiều.

Cuối cùng, dù theo mô hình nào thì mục đích cuối cùng của những cơ quan này là bảo vệ hiến pháp – đạo luật tối cao của đất nước; bảo đảm nhà nước pháp quyền. Tính tối thượng của hiến pháp không chỉ bao hàm sự tuân thủ của những nguồn luật pháp khác, mà còn của tất cả các nhánh khác của quyền lực nhà nước, trong đó có quyền lập pháp. Hoạt động bảo hiến dù với hình thức hiến định nào chăng nữa đều thực hiện những nhiệm vụ chung về bảo vệ hiến pháp: bảo đảm sự ổn định và tối cao của hiến pháp, sự tuân thủ những mối quan hệ hữu cơ giữa các cơ quan quyền lực nhà nước, bảo vệ những quyền và tự do hiến định của con người.

[1] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 177–78 (1803); xem thêm: John E. Ferejohn, Constituional Review in the Global Context, Legislation and Public Policy, Vol. 6:49, p. 50, Richard C. Schroeder (ed.), An Ouline of American Government, 1990, P. 95.

[2] John E. Ferejohn, tlđd; xem thêm về mô hình bảo hiến của Áo trong bài viết: Bùi Huy Tùng, Mô hình Tòa án Hiến pháp ở Cộng hòa Áo, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 173, thang 6/2010.

[3] Tom Ginsburg, The Global Spread of Constitutional Review, in OXFORD HANDBOOK OFLAW AND POLITICS, Keith Whittington and Daniel Keleman, eds., 2008; John E. Ferejohn, tlđd.

[4] Dữ liệu của University of Illinois Comparative Constitutions Project, có tại địa chỉ: netfiles.uiuc.edu/zelkins/constitutions

[5] A. Mavčič, The Constitutional Review, 2001.

[6] Xem thêm về giám sát bảo hiến tập trung và giám sát bảo hiến phi tập trung trong Aurel Croissant, Provisions, Practices and Performances of Constitutional Review in Democratizing East Asia, paper presented at the Conference: Whatever Happened to North-South? Section: Transitional Justice, Reconciliation and the Quality of Democracies, Panel: Constitutional Courts – Advocates or notaries of democracy?Sao Paulo, February 19th, 2011.

[7] Garlicki L., Chế độ hiến pháp một số nước châu Âu, Moskva, 1987, tr. 61.

[8] Như trên.

[9] Favoreu L., Tòa án hiến pháp, sách dịch từ tiếng Pháp, Moskva, 1992, tr. 22.

[10] Bobotov S.V, Hoạt động bảo hiến, Moskva, 1994, tr. 54-57; Favoreu L. tlđd, tr. 6-16.

[11] Lee Epstein; Jack Knight; Olga Shvetsova, The Role of Constitutional Courts in the Establishment and Maintenance of Democratic Systems of Government, Law & Society Review, Vol. 35, No. 1. (2001), pp. 117-164, p. 121; Wojciech Sadurski, Constitutional Review in Europe and in theUnited States: Influences, Paradoxes, and Convergence,SydneyLawSchool Legal Studies Research Paper No 11/15, 2011.

[12] Erik S. Herron; Kirk A. Randazzo, The Relationship between Independence and Judicial Review in Post-Communist Courts, The Journal of Politics, Vol. 65, No. 2 (May, 2003), pp. 425-426.

[13] Kim Lane Scheppele, Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe, University ofPennsylvania Law Review [Vol. 154: 1757], p.

[14] Favoreu L., Tlđd, Tr. 36.

[15] Tuy nhiên, ở Đức cho phép thẩm phán Tòa án Hiến pháp là thành viên của đảng chính trị.

[16] Aurel Croissant, tlđd.

[17] Luật hiến pháp các nước trên thế giới, Chủ biên Strashun, Moskva, 1996, tr. 73.

[18] Erik S. Herron; Kirk A. Randazzo, The Relationship between Independence and Judicial Review in Post-Communist Courts, The Journal of Politics, Vol. 65, No. 2. (May, 2003), pp. 425-426.

[19] Kim Lane Scheppele, Guardians of the Constitution: Constitutional Court Presidents and the Struggle for the Rule of Law in Post-Soviet Europe,University ofPennsylvania Law Review [Vol. 154: 1757], p.1767.

[20] Garlicki L., Tlđd, tr. 94.

[21] Garlicki L, tlđd, tr. 85.

[22] Kim Lane Scheppele, tlđd, tr.1768.

[23] Favoreu L. Tlđd, tr. 17.

[24] Kim Lane Scheppele, tlđd, tr.1768.

[25] Xem cụ thể hơn về các thẩm quyền này trong các bài viết: “Thẩm quyền của cơ quan bảo hiến các nước”, Nguyễn Đức Lam, NCLP số 7/2001; “Pháp luật các nước về kiểm tra tính hợp hiến của văn bản pháp luật”, Nguyễn Đức Lam, NN&PL, số 12/2002.

[26] Aurel Croissant, tlđd.

[27] Jidkov O. A. Tòa án tối cao Hoa Kỳ: pháp luật và chính trị, Moskva, 1985, tr. 122.

[28] Kim Lane Scheppele, tlđd, tr.1762.

[29] Kim Lane Scheppele, tlđd, tr.1761, 1762.

[30] Kim Lane Scheppele, tlđd, pp.1761, 1762.

[31]  Favoreu L. Tòa án hiến pháp, Moskva, 1992. Tr. 17.

[32]  Favoreu L., Philip L. Hội đồng bảo hiến, Moskva, 1991, tr. 159.

[33] Kim Lane Scheppele, xem chú thích số, p.1762.

[34] Kim Lane Scheppele, tlđd, tr.

[35] Garliski L., tldd, tr.234.

[36]  Như trên, tr.318.

[37] Nếu cơ quan bảo hiến đưa ra phán quyết về tính hợp hiến của văn bản pháp luật khi thực hiện chức năng tư vấn, theo đề nghị của Chính phủ, phán quyết đó không có tính chất bắt buộc, chỉ mang ý nghĩa như một ý kiến có uy tín về đạo luật mà Chính phủ muốn thăm dò trước khi đưa ra thông qua.

[38] Xem thêm Bùi Ngọc Sơn, Tài phán hiến pháp và viễn cảnh chủ nghĩa hợp hiến ở Việt Nam, Nghiên cứu lập pháp số 4 (141) tháng 2/2009; Võ Trí Hảo – Hà Thu Thủy, Những vấn đề lý luận của việc thành lập tài phán hiến pháp ở Việt Nam, Nghiên cứu lập pháp số 121, tháng 4 năm 2008.

[39] Bùi Ngọc Sơn, như trên.

[40] John E. Ferejohn, tlđd. Tr.56.

[41] Kim Lane Scheppele, tlđd.

[42] Ví dụ như: Nguyễn Như Du, “Đồng chí Nguyễn Văn Linh với đổi mới tổ chức và hoạt động của Quốc hội”, Nghiên cứu Lập pháp, số 9,2002; Nguyễn Như Du, “Đồng chí Võ Chí Công với đổi mới tổ chức và hoạt động của Quốc hội”, Nghiên cứu Lập pháp, số 11, 2002; Vietnamnet ngày 20/4/2006, “Đảng đổi mới lãnh đạo bằng dân chủ và pháp quyền”, http://vietnamnet.vn/ ; Tuổi Trẻ ngày 26/4/2006, “Tổng bí thư Nông Đức Mạnh: Đẩy lùi, chặn đứng tham nhũng, tiêu cực” http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx?ArticleID=134681&ChannelID=3

[43] Christopher S.Elmendorf, Advisory Counterparts to Constiutional Courts,Duke Law Journal, Vol 56, N.4, 2/2007.